김경호 뱐호사

나. 민간인(일반인, 평민, 국민)의 인권은 계속 확대 및 강화되는 역사

「기본권(기본적인 인권)」은 헌법과 법률로 보호받는 영역인 「보호영역」이 있다(①+②). 그리고 그 안에 핵심에 해당하는 「본질내용」이 있다(①).

그림1에서 기본권의 「보호영역」이 인정되면, 기본권 주체성이 인정되고, 이를 『기본권 소지자』 또는 『기본권 향유자』라고 칭한다. 그리고 국가기관(경찰청과 국방부 등)은 국민의 기본권을 최대한 보장할 의무를 진다(헌법 제10조 후문).
이때 국가기관(입법부, 사법부, 행정부)을 『기본권 수범자』라고 칭한다. 그리고 국가기관에 속한 공무원(경찰과 군인 등)도 국민 전체에 대한 봉사자(헌법 제7조 제2항)로서 원칙적으로 『기본권 수범자』이다.

그리고 민간인의 인권은 계속 확대되어 가고 있다. 이유는 헌법이 국가의 기본권 최대 보호의무를 규정하였기 때문이다.
구체적인 예를 들면, 행복추구권(헌법 제10조)에 근거하여 「일반적인 행동의 자유권」이 인정되는데, 이에 근거하여 성소수자는 「서로 다를 수 있는 권리」등 성소수자 보호를 주장하고 있고, 이 주장 중 일부는 법원에 의해 받아들여지고 있으며, 또한 SNS 상에서 「잊혀 질 권리」도 활발히 논의되어 이 중에 일부는 입법을 통해 그 보호영역으로 확대된 경우도 있다.
반면에 최근 논란이 되었던 예가 『평화적 생존권』의 인정여부이다. ① 미군기지가 평택으로 이전한다는 국가 정책에 대해 평택 국민이 『평화적 생존권』을 주장하며 그 이전을 반대한 사건과 ② 2007년 전시증원연습에 대해 국민이 『평화적 생존권』을 이유로 중단을 요구한 사건에서, ① 전자의 경우 헌법재판소는 국민의 『평화적 생존권』의 보호영역은 인정되나 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 결정((2005헌마268 사건)하였으나 이를 변경하여 ② 후자의 경우 헌법재판소는 국민의 『평화적 생존권』의 보호영역은 헌법상 인정되지 않는다고 결정(2007헌마369 사건)한 바 있다.

국민의 기본권의 보호영역이 확대된다는 것은 국가의 기본권 최대 보호원칙에 따라 그 공무원(경찰과 군인 등)의 보호 업무가 확대된다는 것을 의미한다.
국민의 기본권의 최대보호는 최소침해를 요구하고 제한하더라도 과잉금지를 준수하여야 하므로 공무원(경찰과 군인 등)의 임무수행은 더 신중함을 요구받는다.
이는 예전에 국민의 민원과 지금의 국민의 민원의 양상과 효과의 차이를 생각해 보면 바로 이해할 수 있을 것이다. 이와 같이 국민의 기본권이 확대되면 군인(제복 입은 국민)의 업무가 더 신중함을 요구받아 그 업무가 확대되고, 따라서 하루 24시간 중에 사적영역의 개인적인 기본권 향유의 시간은 줄어들 수 밖에 없으며, 결국 국민 전체 봉사자로서 희생의 확대를 요구받을 수 밖에 없는 상황이 된다는 것이다.

다. 군인의 인권(군인권)은 최근 주목받고 있는 역사

헌법재판소는 공무원에게 국민전체에 대한 봉사자의 지위(헌법 제7조 제1항)와 기본권을 누리는 기본권 주체의 지위라는 이중적 지위가 있다고 결정하였다(2018헌마551결정 참조).
이를 《특별신분이론》이라고 한다. 이에 따르면 제복 입은 국민은 공무원의 지위와 일반 국민의 지위가 이중적으로 인정되어 일반 국민의 지위에서 개인영역에서는 여전히 기본권이 인정된다는 것이다.
그러나 역사적으로 1, 2차 세계대전 이전에는 《특별권력관계이론》에 의해 제복 입은 국민은 기본권의 주체로 인정되지 않았다. 즉 국가의 공무원으로서 충성만 강요 받았다. 그러나, 2차 세계대전 이후에 《특별신분이론》으로 변경된 것이다.
그런데 일반 국민의 기본권은 최대한 보장의 원칙에 따르지만, 제복 입은 국민의 기본권은 헌법이 제5조 제2항에서 직접 「국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무」라고 규정하거나 제7조 제1항에서 「국민 전체에 대한 봉사자」라고 규정하고 있어, 일반 국민의 기본권에 비해 더 많이 제한받는 기본권이라는 차이가 있다.
헌법은 특별한 희생에 대해서는 특별한 보상을 원칙으로 한다.
국민의 기본권 보호영역은 확대되는 반면, 제복 입은 국민의 기본권은 그 확대 속도를 그대로 수용할 수 없다. 그로 인해 군인의 경우는 일반 국민이 누리는 기본권을 누릴 수 없는 경우가 발생한다.
그림2에서 군인(제복 입은 국민)의 기본권 중 ② 부분은 점선으로 처리하였는데, 일반 국민의 경우 상대적으로 기본권의 보호영역에 해당할 수 있지만 제복 입은 국민의 경우는 희생의 영역이 될 수 있다.
최근에 희생의 영역에서 권리로 인정받은 예가 있다. 바로 『양심적 집총거부권』이다. 헌법재판소가 2018. 6. 28. 3차 결정을 내렸다. 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌은 헌법에 합치하지 않는다는 결정을 내렸다.
이로 인해 독일과 같이《대체복무제》를 둘 것이지 형사처벌하여 교도소로 보낼 일이 아니라는 결정을 한 것이다. 이 3차 결정은 헌법재판소 재판관 사이에 팽팽한 의견 대립이 있었으나 다수의견은 양심의 자유에 대한 《비례의 원칙》을 적용하여 헌법 불합치 결정을 내린 것이다.
이로써 우리 사회는 잠시 충격에 빠진 것도 사실이다. 필자도 심정적으로는 받아들이기 어려운 결정이기도 하다. 그러나 헌법을 준수하는 것은 행정부 수반인 대통령에서 모든 공무원의 책무이고, 또한 국군통수권자인 대통령에서 모든 군인의 책무이므로 받아 들여야 한다.
이 헌법재판소 3차 결정은 독일의 양심의 자유를 제3공화국에서 수입한 이상 예정된 사태이고 시간의 문제였다. 독일은 명문으로 양심적 병역거부를 양심의 자유의 논리 연장선상에서 인정하고 있었기 때문이다.

라. 소결론

군인은 특별한 희생이 따른다. 국민의 인권을 보호하기 위하여 군인의 인권은 희생하여야 하는 관계가 성립하기 때문이다.
따라서 군인의 기본적인 자세는 국민의 기본권을 지키는 자라는 점에 주목해야 한다. 그리고 국가와 국민은 그 특별한 희생에 대하여 명예와 복지로 답해야 한다. 이것이 군인권의『하드웨어 (Hardware)』의 핵심이다.

[약력]
육군대학 법무실장
군사법 교관
합동군사대학교 법무실장
국방부 외부 인권교수
합동군사대학교 명예교수