김경호 변호사

#1. 지휘와 명령은 『적법』해

지휘관의 지휘는 적법해야 한다. 그 명령도 적법해야 한다. 적법을 논하기 위해서는 ① 먼저 근거 『법령이 존재』하고, ② 그 『법령에 따라』 지휘하고 명령해야 한다는 의미이다.
故 채상병 사건에서 국방부 장관의 이첩보류명령이 적법하기 위해서도 먼저 근거 법령이 존재하고, 그 법령에 따라한 명령이어야 한다.
여기서 문제되는 법령이 바로 『군사법원법』이다.

#2. 개전된 『군사법원법』은 국방부 장관의 명령 자체를 『금지』시켰다

가. 개정된 『군사법원법』 제2조

故 이예람 공군 중사 사망사건 이후 군사법의 공정성에 대한 국민적 의구심으로 군사법원법이 개정되면서 기존에는 군에서 수사했던 사건 중에 ① 성관련된 사건 ② 사망사건 중에 그 원인에 범죄의심이 되는 경우 ③ 입대전 사건은 2022. 7. 1.부터 일반 경찰에 그 수사권한 자체를 이양하였다.
이 사건 고(故) 채상병 사망 사건은 해병 1사단장 및 관련자의 과실여부가 사망의 원인이 되는지 여부의 사건이어서, 군에서는 여하한 수사권한이 없는 사안이었고, 그 수사를 위해 민간 경찰에 이첩해야 하는 사안이었다.

나. 2021. 8. 24. 법제사법 소위(제2차) 속기록을 보면

『군사법원법』 개정과 관련하여, 당시 소위원장이었던 박주민 국회의원이 참석한 당시 국방부차관에게 “범죄사실을 알게 되면 바로 딱 신속하게 이첩을 해야 되는 것 아니겠습니까?” 질문하자, 차관은 “예”라고 했고, 지금의 유재은 국방부 법무관리관도 “타당한 의견”이라고 하여 개정되었다.
여기서 핵심은 개정된 군사법원법이 적용되어 군에 수사권이 없는 3대 범죄는 「바로」「딱」「신속」하게 이첩해야 하는 법률상 의무를 지운 것이다. 그럼 그 법률상 의무를 누구에게 지웠는가?

다. 『군사법원법』 제228조 제3항은 군사경찰에 『독자적』 이첩의무 부과

개정된 군사법원법 제2조에 따라, 군사법원법 제228조 제3항은 “군사법경찰관은 제286조에도 불구하고 범죄를 수사하는 과정에서 재판권이 군사법원에 있지 아니한 범죄를 인지한 경우 그 사건을 경찰청에 이첩하여야 한다.” 고 규정하고 있다.
군사법원법 제286조2는 군에 수사권과 재판권이 없는 사건을 인지하면 군검사의 송치의무를 규정하고 있고, 군사법원법 제228조 제3항은 군검사의 송치의무와 별도로 군사경찰의 이첩의무를 지우고 있다. 이렇게 개정된 군사법원법 은 군에 수사권이 없는 3대 범죄는 바로, 딱, 신속하게 이첩해기 위한 법률상 의무를 군검사와 독자적으로 군사경찰에게도 지웠다.
이렇게 군사법원법이 직접 명령을 내리고 있는 상황에서 국방부 장관은 개입할 여지 자체가 없었던 것이다.

라. 거기다가, 대통령령인 『수사절차 규정』에서 『지체없이』 이첩하라 강조

법원이 재판권을 가지는 군인 등의 범죄에 대한 수사절차 등에 관한 규정(대통령령) 제7조 제1항에 따르면, “군사법경찰관은 법원이 재판권을 2) 군사법원법 제286조는 “군검사는 사건에 대한 재판권이 군사법원에 있지 아니할 때에는 사건을 서류ㆍ증거물과 함께 재판권을 가진 관할 법원에 대응하는 검찰청의 검사, 고위공직자범죄수사처의 수사처검사 또는 경찰청의 사법경찰관에게 송치하여야 한다.”
가지는 범죄에 대한 고소ㆍ고발ㆍ진정ㆍ신고 등을 접수하거나 해당 범죄가 발생했다고 의심할 만한 정황을 발견하는 등 범죄를 인지한 경우 법 제228조제3항에 따라 지체 없이 경찰청에 사건을 이첩해야 한다.”고 규정하고 있다.
결국 이 사건 수사단장에 대한 이첩명령은 군사법원법(법률) 제228조 제3항와 수사절차 규정(대통령령) 제7조 1항에 의하여 『직접』 발령되는 것이므로, 이 사건 국방부 장관이 명령을 발령할 수 있는 근거 법령은 없다.
따라서 이 사건 국방부 장관의 명령은 법령에 따른 명령이 아니다. 하물며 해병대 사령관은 더더욱 그 명령의 근거법령도 없고 법령에 따른 명령 자체가 아니다.
해병대 수사단장에게는 법률과 대통령으로 직접 명령이 하달되었고, 이 명령을 복종한 것이다.
대통령의 명령이 직접적으로 존재하여, 군검찰의 피의사실요지를 살펴보면, 국방부 장관이나 해병대 사령관은 명령을 내릴 수 없는 상황인데 명령을 내린 것이고, 그 명령은 법률에도 위반되고, 대통령의 명령에도 위반된 명령이고, 수사단장은 법률과 국군통수권자인 대통령의 명령을 이행하였을 뿐이므로 이와 다른 국방부 장관이나 해병대 사령관의 명령을 위반하였다고 항명이라고 죄를 뒤집어 씌운 국방부 검찰단장이 진정한 대통령 명령에 대한 항명이다.

#3. 『서명된』 보고서의 법률상 효력

가. 3개의 『서명된』 보고서는 법률상 명령이 아니다

이 사건의 경우 해병대 사령관의 서명된 보고서, 해군 참모총장의 서명된 보고서, 국방부 장관의 서명된 보고서가 존재한다.
그런데 이 사건은 개정된 군사법원법 제2조가 군에 수사권을 박탈시켰으므로, 해병대 사령관, 해군 참모총장, 국방부 장관은 법에 따라 내릴 명령 권한 자체가 없다. 따라서 3개의 서명된 보고서는 법률상 명령이 아니라 참고용 확인에 불과하다.

나. 수사단장이 해병대 사령관에게 보고한 이유

이 사건과 달리 군에 수사권이 있는 사건에서 수사단장의 직속상관인 해병대 사령관의 서명은 법률상 명령이었다. 그러나 이 사건의 경우 수사에 대한 명령 권한 자체가 군사법원법에 의하여 박탈되었으므로 그 서명은 본래는 필수는 아니고 예전에 해왔던 보고 절차와 관행적으로 서명을 받은 것에 불과하여 참고용 보고의 확인에 불과하다. 개정된 군사법원법 관점에서는 서명이 필요없는 참고보고면 족한 사안이다.

다. 수사단장이 해군 참모총장과 국방부 장관에게 보고한 이유

수사단장은 해군 참모총장과 국방부 장관에게 보고한 것이 이번이 처음이다. 본래는 해병대 사령관이 지휘계통으로 보고하면 된다. 그런데 이번에는 해병대 사령관이 서명 받을 절차를 인위적으로 만들어 수사단장을 배석시켜 설명을 하게 하였다. 이유가 뭘까?
그건 바로 수사단장 참고보고 후 해병대 사령관이 해병 1사단장의 후속 인사에 관하여 해군 참모총장과 국방부 장관과 독대하며 별도 보고하기 위하여, 수사단장은 서명 받을, 법률상 아무 효력이 없는 보고서를 만들어 들러리 선 것이다.

#4. 결 론

명령이 적법하기 위해서는 ① 먼저 근거 법령이 존재하고, ② 그 법령에 따라 명령해야 한다. 이 사건 고(故) 채상병 사망 사건은 개정된 군사법원법 제2조가 적용되어, 해병대 수사단장에게는 군사법원법(법률) 제228조 제3항와 수사절차 규정(대통령령) 제7조 1항에 의하여 지체 없이 경찰청에 사건을 이첩해야 할
의무가 발생한다. 이 사건 국방부 장관이나 해병대 사령관도 중간에 끼어 들어 「감놔라 배놔라」 식의 명령을 내릴 권한도 없고, 오히려 「이첩보류명령」을 계속 주장하면 법률과 대통령령 위반의 위법한 명령을 내렸다고 스스로 자백하여 명백한 직권남용에 해당하고, 국방부 검찰단장은 이와 같이 위법한 국방부 장관이나 해병대 사령관의 명령에 「항명」하였다고 위법하게 수사하는 것은 대법원 판례를 정면으로 부정하는 직권남용의 범죄이다.
대법원 판례(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결)는 ① 상관은 부하에 대하여 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없고, ② 또한 부하는 명백히 위법한 명령인 때에는 이에 따라야 할 의무가 없으며, ③ 오히려 상관의 명령이라 하더라도 위법성을 알면서 행한 행위는 행위자 자신의 책임을 벗어날 수 없다.
국방부 검찰단장은 군검찰의 최고 수장이라면, 당장 개정된 『군사법원법』과 『대법원 판례』를 한번 읽어 보고 정신을 똑바로 차리기 바란다.


[약력]
육군대학 법무실장
군사법 교관
합동군사대학교 법무실장
국방부 외부 인권교수
합동군사대학교 명예교수